挂靠施工情况下应否区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力
在挂靠施工中，发包人是否知晓挂靠事实，会影响合同效力吗？
一种观点认为，应根据发包人是否善意（即签约时是否知晓挂靠事实）来判断合同效力。该观点以“真意保留”理论为依据，主张发包人善意时合同有效。然而，作者指出，即便依据该理论，在发包人善意时合同也仅是“推定有效”，其最终效力仍需接受其他法定情形的检验，例如是否存在可撤销、效力待定或无效的事由。本文的核心论点是，挂靠施工合同的效力认定，应回归《建筑法》关于资质管制的强制性规范以及公共安全这一根本价值进行考量，而不应仅取决于发包人是否善意。
挂靠合同效力应否以发包人善意为准？
“越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工情况下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实作出认定”[1]。此为时任最高人民法院第四巡回法庭主审法官谢勇和书记员张静思评析最高人民法院审理的再审申请人某置业有限公司与被申请人牛某某、某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的观点[2]。上海高院、福建高院、贵州高院、武汉仲裁委员会[3]也持此观点。但是，上海高院、福建高院、武汉仲裁委员会未给出法律、法理的依据；贵州高院仅给出规范指引《民法典》第146条、《建筑法》第26条、《建工解释（一）》第1条、《建工违法查处办法》第10条，未进行分析论证。
真意保留理论的适用与法律强制性规定的冲突
最高人民法院谢勇、张静思的理由是适用民法学理上的真意保留。该观点通过真意保留推导出：被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，因发包人不知道真意保留，为善意相对人，应当依据被挂靠人的表示行为认定其意思表示，则合同为双方的真实意思表示，被挂靠人又具有相应资质，所以，符合《民法典》第143条规定，应为有效。据此认为，《建设工程施工合同司法解释》（一）第一条第二项规定的“合同”，是发包人与被挂靠人签订的合同所隐藏的挂靠人和发包人之间的合同，而不是发包人与被挂靠人签订的显现合同。隐藏的合同因挂靠人无资质而无效，显现的合同因被挂靠人有资质，所以有效。
真意保留又称单独虚伪表示，是表意人故意隐瞒内心真实效果意思，作出与真意不一致的意思表示，表意人单方不希望依表示内容发生法律效果[4]]。属于有意的意思表示不真实。我国民法典对此未作出规定。但是，真意保留是客观存在的。那么如何判断其效力呢？民法学理上现在是主观主义与客观主义相结合的观点。相对人不知道真意保留的，意思表示有效；相对人知道真意保留的，意思表示无效。德国民法典、日本民法典、台湾地区民法典[5]对真意保留进行了规定，即原则上有效，例外无效，但在具体适用条件上存在差别。笔者认为值得借鉴。在相对人不知道真意保留时的“有效”，是“不因表意人内心保留其真意而无效”反向推导出：此时真意保留不是合同无效的条件，通常为有效。就如同符合《民法典》第143条民事法律行为有效要件正面规定的合同，从成立之日即推定为有效一样。但是，还要看是否存在可撤销、效力待定、无效等其他的法定情形。具体处于何种效力状态，根据该条无法得出结论，还应依据其他具体规范确定[6]。所以，真意保留并未排除法律关于其他无效情形的适用，还要受其他无效规范的约束。因此，笔者认为，在我国现行法律下，发包人是否善意，不是建设工程施工合同效力的构成要件。
《建筑法》第26条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因建设工程事关公共安全，应当且仅应当由具备相应资质的人履行，不能由没有资质或不具备相应资质的人履行。所以，法律禁止以出借资质企业的名义承揽工程，最终规制的是合同的履行者。民法理论上所称的合同不违反法律，不损害国家和社会公共利益，既指合同的目的，又指合同的内容。合同的目的，指当事人缔结合同的直接内心原因；合同的内容，指合同中的权利义务及其指向的对象。虽然合同在形式上是合法的，但被掩盖的缔约目的违法，在后果上危害公共安全，故合同应当无效。笔者赞同这一观点[7]。所以，违反《建筑法》第26条第二款规定所签订的合同，虽然在形式上是合法的，但被掩盖的由挂靠人履行的缔约目的及权利义务指向的对象违法，如果允许挂靠人履行，在后果上会发生危害公共安全的危险，即使发包人是善意的，在危害公共利益的情况下，也不能认可合同的效力。故依照《民法典》第153条第一款的规定，合同应当无效。仅当被挂靠人实际履行时，合同目的和合同内容才不违反强制性规定，合同有效。但是，其隐藏的意欲由挂靠人履行合同的效果意思仍不能发生效力。
合同无效后的处理与规则明晰呼吁
关于善意发包人的保护。因挂靠至合同无效，仅是因缔约目的及权利义务指向的对象违法而无效，合同中约定的权利义务等内容，均是当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，亦不损害公共利益，根据诚实信用及公平原则，在合同当事人间仍应具有拘束力。以防止过错方因合同无效而获益。因此，挂靠人即便在合同无效情形下，其本应承担的合同责任，不能因合同无效而免除。仍应按照合同有效情形下的标准向发包人承担赔偿责任，被挂靠人则需与挂靠人承担连带责任，以充分保障善意发包人合法权益，维护建设工程领域交易秩序。
鉴于目前各省对挂靠施工情况下签订的建设工程施工合同的效力认定，法律适用意见不统一，为保障法律的统一适用，希望最高法院能对此问题予以进一步的明确。
参考文献
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第1版，第22页；
[2]参见最高人民法院第四巡回法庭主审法官谢勇、书记员张静思：《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判指导与参考》2019年第4辑总第80辑，第212页-222页；《挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件》，载姜伟主编、最高人民法院第四巡回法庭编，《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》，2020年12月出版，第53页-61页。
[3]《上海法院类案办案要件指南》第6册，2022年12月第1版，第358页；《福建高院关于建设工程施工合同疑难问题解答》第4条，2022年9月22日发布；贵州高院2025年11月26日发布的《建设工程合同纠纷案件审判要件指南》第三章二条（三）；《武汉仲裁委员会建设工程施工合同纠纷裁决指引（试行）》第29条，2025年10月21日 公布。
[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著，《中国民法典适用大全》总则卷（三），第1261页。
[5]德国民法典第116条：意思表示不因表意人内心保留其真意而无效；但相对人明知或因重大过失不知该保留的，意思表示无效。日本民法典第93条：1.意思表示，即使表意人明知其非真意而作出，亦不因此妨碍其效力；但相对人已知或可得而知表意人非真意时，该意思表示无效。2.依前款但书规定而无效的意思表示，不得对抗善意第三人。台湾地区民法典第86条：表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。
[6]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著， 《中国民法典适用大全》总则卷（三），第1233页。
[7]《合同法总论》（第三版），韩世远著，法律出版社出版，第163页。
宋佳烜
• 北京市炜衡（长春）律师事务所实习律师
• 大阪学院大学 公司法（硕士）
• 擅长业务方向：公司商事、破产重整、知识产权、涉外法律等。
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